上市公司“违规”担保频现 银河生物再“踩雷”

近日，银河生物因“违规”担保陷入了尴尬境地。2019年12月初，江西省地方法院拟执行银河生物所属部分经营性资产，并已与评估机构到上市公司沟通落实执行事宜。事情起于2017年，银河生物为控股股东银河集团的一次担保。

12月16日，银河生物相关负责人向21世纪经济报道记者表示，银河生物属于“躺枪”惹上执行官司，彼时仅有董事长签字并没有通过股东大会走完相关流程，上市公司公告担保不具备有效性。若司法执行涉及到银河生物的资产，银河生物的扭亏工作将陷入全面被动，而银河生物的广大中小股东也将遭受损失。

对于此次担保违规情况，银河生物并没有遮掩，承认是因管理问题造成的责任并且没有规避将受处罚事宜。在业界看来，这与2019年11月全国法院民商事审判工作会议纪要（下称《纪要》）密切相关。一位业内资深律师向21世纪经济报道记者指出，会议纪要出台后，上市公司免于承担担保责任的概率大大增加，上市公司对未曾披露的违规担保，不再隐瞒甚至主动曝光、打官司，请求法院确认违规担保无效。

江苏亿诚律师事务所执行主任、合伙人，南京大学法学博士冯永强向21世纪经济报道记者指出，对于上市公司违规担保是否有责任的问题，多年来一直存在争议。但银河生物为控股集团提供的担保未经过股东大会决议，违背了《公司法》第十六条、上市公司对外担保相关规定和银河生物公司章程的违规担保，对银河生物不应当发生法律效力，不产生法律约束。

上市公司担保“踩雷”

上市公司因担保“踩雷”的不在少数。

如江苏证监局曾于2017年10月对四环生物出具警示函称，其子公司在2011年至2012年间为三家公司提供6450万元借款，未经公司董事会及股东大会批准，且未履行信息披露义务。目前四环生物仍在被调查中。

而银河生物则是因银河集团资金需求筹措款项，时任负责人姚国平经中间人介绍与桂槟接触后，于2017年8月10日，与桂槟指定的李昱、李鸿二人签订《借款合同》，合同约定李昱、李鸿向银河集团提供3亿元借款，月利率2.5%，借款期限3个月。

2017年8月14日，应出借人要求，银河生物与其签订《最高额保证合同》，合同约定银河生物为银河集团在《借款合同》项下债务提供无限连带责任保证。后银河集团方面未能如约偿还该贷款，双方由此发生纠纷。

2018年11月13日，李昱、李鸿诉银河集团、银河生物等借款合同纠纷，由江西省高级人民法院作出一审判决，判决内容包括银河集团偿还李昱、李鸿借款本金13841.9万元及利息；银河生物在人民币3亿元最高债权范围内承担连带责任。

银河生物方面称，2019年4月3日，银河集团、银河生物不服一审判决向最高人民法院提起上诉，后因外界因素造成上诉人未在法院规定期限内足额缴纳上诉费，最高人民法院于4月24日作出二审裁定，裁定按自动撤回上诉处理。

2019年6月10日，银河生物向最高人民法院提起再审申请，2019年7月29日受理再审申请。

原告李鸿、李昱以银河生物应承担3亿元担保责任为由，向江西省当地法院申请执行，2019年8月，地方法院启动执行银河生物所属部分资产相关程序。而银河生物方面透露，2019年12月初，法院的执行法官和评估机构已经到银河生物沟通落实执行相关事宜。

“银河生物的担保当时没有经股东大会，仅有董事长签字，上市公司担保无效。法院若强制执行银河生物上市公司资产，将损害中小股东利益。”银河生物方面坦言，上述担保问题系公司治理混乱原因，不久前证监会也对其主要高管进行了严厉处罚，而且业绩压力也很大，扭亏局面将更为被动。

而此次为银河集团放贷的债权人似乎有点“复杂”。银河生物方面表示，已经通过多种途径发现，一个微信名注为桂槟的人，多次向姚国平催要借款，而且李鸿、李昱涉及多个民间借贷纠纷。

通过中国裁判文书网、中国执行信息公开网查询显示，李鸿、李昱近年来最少有10起案件涉及民间借贷纠纷，并经各级法院审理和出具相关法律文书，涉诉金额近2亿元人民币。

“违规担保”不再隐瞒？

2019年银河生物中报显示，截至目前，公司未履行内部审批及相关审议程序对外担保金额约为13.97亿元（不含利息），目前上述诉讼事项已进入诉讼程序，部分案件虽做出一审判决但公司亦提起上诉；部分案件虽已判决但公司已提请再审；其他案件尚在审理中。

实际上，银河生物及其子公司多次为银河集团担保。11月25日，银河生物在关于收到中国证券监督管理委员会广西监管局《行政处罚事先告知书》公告中指出，如2016年7月至2018年3月，银河生物及子公司共计15次为银河集团等关联方对外借款提供担保，担保累计金额154,430万元。

对上述事项，银河生物既未及时披露，也未在2016年年报、2017年半年报及年报、2018年半年报中予以披露。中国证监会广西监管局也因其有重大诉讼、信息披露不完整等拟对银河生物采取提出责令改正，并给予警告罚款，同时也对其实控人、时任、现任董事长采取证券市场禁入措施。

在接受21世纪经济报道记者采访时，银河生物方面对2017年为银河集团3亿元的“担保”事情并未回避，坦言确实因管理问题存在违规。“当时有银河集团的房产做抵押，所以对方就放贷了，上市公司担保程序没有往下走。”

据了解，2017年银河集团以北京兵器大厦为抵押， 21世纪经济报道记者获得的一份评估报告显示，截至评估日期2017年10月12日，北京兵器大厦的市场价值经市场评估，评估价值为11.15亿元。

冯永强向21世纪经济报道记者指出，银河生物为控股集团提供的担保未经过股东大会决议，违背了《公司法》第十六条、上市公司对外担保相关规定和银河生物公司章程的违规担保，对银河生物不应当发生法律效力，不产生法律约束。

“对上市公司对外担保行为的限制直接来源于《公司法》第十六条，该条可以理解为上市公司对外担保必须根据公司章程规定，由董事会或股东大会按法定程序作出决议才能开展。如被担保债权的债权人是善意的，即不知道担保越权且对此没有过错，那么此时越权担保对该债权人有效。而我国绝大多数上市公司章程都将对外担保的决议权利留给了股东大会。所以一般就要审查债权人就不知道上市公司构成越权担保这一事实是否存在过错。如存在过错，则适用越权担保的原则性认定，即担保无效。”冯永强进一步解释称。

冯永强指出，在《纪要》解释下，上市公司违规担保免责概率大大增加。这也是目前多家上市公司不再隐瞒“违规担保”，甚至一反常态主动公布的缘由。

如2019年11月29日晚，ST中天（600856.SH）发布公告称，该公司披露了《关于诚邀违规债务合同当事人就公司对外担保及表外负债情况进行确认的公告》。

另据不完全统计，最高法《纪要》发布仅半个月内，至少29家上市公司发布了违规担保公告，其中15家是ST公司，1家是拟退市公司。

不过，冯永强也坦言，《纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但一般法院在执行过程中都会尽量采纳《纪要》判定标准。截至目前，已有盛运环保、*ST升达、ST天宝等上市公司通过司法程序被判免于承担责任。